入冬以來，霧霾頻發。為治理霧（wù）霾，政府出台了若幹強（qiáng）製措施，如作業停（tíng）工、車輛限行、灑水降塵等。建設（shè）工程作業極（jí）易產（chǎn）生揚塵，往往加劇霧霾汙染，因此在霧霾天，政府部門常常拉（lā）響預警，要求工（gōng）地全麵停工。工程停工，導致工期延誤、機械擱置、人員窩工等損失，施工企業（yè）叫苦不迭。故（gù）此，本文嚐試（shì）探討：因霧霾天停工產生損失，施工（gōng）企業能否進行索賠？

一、關於霧霾停工的法律定性

（一（yī））霧霾停工的情形（xíng）

以西安為（wéi）例。根據2018年10月31日發布的《西安市重（chóng）汙染天氣應急預案》規定：按照重汙染天氣的發展趨勢和嚴重性，將霧霾預警（jǐng）劃分為三（sān）個（gè）等級，由低到高依次為黃色預（yù）警、橙色預警和紅色預警。同（tóng）時霧霾應急響應與霧霾預警（jǐng）同步啟動，應急響應分為3個等級，由低（dī）到高順序（xù）依次為Ⅲ級響應(對應黃色預警)、Ⅱ級響應（yīng）(對應橙色預警)和I級響應（yīng）(對應紅（hóng）色預警)。每一級應急響應措施均包括強（qiáng）製（zhì）性減排措施要求。如：Ⅲ級應急響應中的強製性減排措施（shī）中規定“全市範（fàn）圍內除地鐵、搶修搶險和特殊需要外（wài）的建設、出土、拆遷、建築垃圾（jī）消納場等施工單位停止涉土作業，各（gè）類工地禁止噴塗粉刷、護坡噴漿、建築拆除（chú）、切割（gē）、土石方等施（shī）工（gōng）作業（塔吊或地下施工等（děng）不受影響）”；Ⅱ級（jí）應急響應（yīng）中的強製性（xìng）減排措施中規定“全市除地鐵、搶修搶（qiǎng）險和特殊需要外的（de）建設施工單位停止室外作業（塔吊（diào）或地（dì）下（xià）施工等不受影響）”；I級應急（jí）響應中的強製性減排措施更是嚴於Ⅱ級。因此，政府強製停工的情形與霧霾預警等級及單項工程內容有關。另一種霧霾停工是個別企業因（yīn）自（zì）身治汙減霾措施不到位，導致政府部門要求其停工整改。

（二）試析霧霾停工的法律定性

關於霧霾天政府（fǔ）強令停工的法律定性，目前司法實務中主（zhǔ）要觀點（diǎn）是不可抗力說。此種說法認為，霧霾天停工的主要原（yuán）因是政（zhèng）府為了防（fáng）治揚（yáng）塵汙染，強令一定區（qū）域內的所有施工企業統一停工的政府行為（wéi），另（lìng）霧霾天是否一定停工且停工的天數在簽（qiān）訂施工合同無法準確預（yù）見。因此霧霾停工屬於不可準確預見、不能避免且不能克服的（de）政府行為，應認定為不可抗力情形。

對於不（bú）可抗（kàng）力說，筆者持否定意見。理由：首先，關於（yú）不可抗力，我國《民法總（zǒng）則（zé）》規定，不可抗力是指（zhǐ）不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。不可抗力，主觀上要求根據一般人的預（yù）見能（néng）力及現有的科學技術水平，在合同簽訂時（shí）對事件確定發生（shēng）不能預見；客觀上要求該事件（jiàn）的（de）發生是無法避免且憑借（jiè）一般人的最大努力是不能克服的。關於不可抗力法律隻是采（cǎi）用概括描述（shù）的方式定義，並沒（méi）有列舉具體情形。實踐中（zhōng），人們（men）經常將自然災害、社會異常事件認定（dìng）為不可抗力（lì），如地震、台風（fēng）、海嘯、戰爭、瘟疫、暴亂等事件（jiàn）。關於霧霾天政府要求工程停工的情（qíng）形（xíng），因現在（zài）霧霾天（tiān）停工（gōng）已是常態（tài），施工企（qǐ）業在合同簽訂時有能力預見到，所以霧霾停工不符合不可抗力的不能（néng）預見之（zhī）特征；其次，霧霾停工不是必然發（fā）生的（de）。隨著政府防治汙染的治理力度，多種措施齊發並進，我國的天氣狀況向好態勢（shì）發展，因此霧霾（mái）停工在認識的發展上是可避免事件和可克服事件。因此，筆者認（rèn）為霧霾天停工不屬於不（bú）可抗力事件。

筆者認為，霧霾天政府強製（zhì）要求停工的行為應認定為行政命令。行政命（mìng）令指的是行政主體依法要求相對人進行一定的作為或（huò）不作為的（de）意思表示。霧霾天停工是政府部門（mén）根據國家治汙（wū）減（jiǎn）霾政策（cè）規定，要（yào）求所（suǒ）有工程停工的單方麵意思表示，其（qí）是政府宏觀調控的統一行為，與建設方及（jí）施工企業無關，因（yīn）此霧霾（mái）天停工屬於行政（zhèng）命（mìng）令。對於個別施工企業因自身治汙（wū）減霾措施不到位，導致政府部門對其（qí）專門下達要求其停工（gōng）整改的情形，應屬於行政處（chù）罰。

二、施工企業如何避免因霧霾停工而受損

（一）針對因行政處罰導致工程停工的情形

 針對個別因（yīn）治汙減霾措施不到位的施工企業，導致政府部門對其作出（chū）停工（gōng）的行政處罰決定的情形，建（jiàn）議施工企業在與建設方簽訂（dìng）建設工程施工合同時，將防治揚塵汙染費用計入合（hé）同總價。根據我國《大氣汙染防治法》的（de）有關規定，工程（chéng）造價中應當包括防治（zhì）揚塵汙染（rǎn）的（de）費用。實務中，防（fáng）治揚塵汙染的費用比例為工程（chéng）造價的0.4%，且此費用不可減免。因此，對於此種情（qíng）形，屬於施工（gōng）企業自身管理的問題，其應當自行承擔停工造成的所有損失（shī）。

（二）針對因行政命令導致工程停工的情形

 1、合同明確（què）約定霧霾天（tiān）停工為免責事由

索賠分為合同內索賠、合同外索賠和道（dào）義索賠三類，三者的主張難度依次增強。如果施工企業主張索（suǒ）賠，合同是最有力的依據。建設工程屬（shǔ）於民事法律行為（wéi）範疇，遵從“約定大於法定”的民（mín）事（shì）原（yuán）則，所以建議施工企業在與建設方簽（qiān）訂建設工程施工（gōng）合同時，將霧（wù）霾停工的情形明確約定為免責事由，且約定因霧霾天停工導致的工期延誤、機械損失及人員窩工等損失給予補償，為後期索賠提供合同依據。

2、索賠事件發（fā）生後，積極按照合同約定程序向建設方索賠目前，很多建設工程施（shī）工合同的簽訂主要是參考住建部發布的《建設工程施工合同》範本。

2017年國家工商行政管理總（zǒng）局、住房和城（chéng）鄉建設部聯合發布的《建（jiàn）設工程施工合同》示範文本中通用條款19.1條主要是關於承包人索賠程（chéng）序（xù）的約定。該示範（fàn）文本約定索（suǒ）賠的程序（xù）為，索賠事件發生後28天內施工方（fāng）必須向（xiàng）監理方提（tí）出索賠意向，且（qiě）在索賠意向書（shū）發出後28天內，向監理方提交（jiāo）正式的索賠報告，明確延期的天數、追加的具體款項金額及（jí）必要的證據材料。超過期限主張索賠，喪失要求追加付款（kuǎn）和（或）延長工期的權利（lì）。其約定了“索賠逾期喪（sàng）失規則”。實踐過程中，我們（men）很多施工企業的索賠意識非常單薄，且對索賠程序不是很清（qīng）楚。往往是索賠事件發生後，不積極主張，積累到結算時（shí）才向建設方一並主張。結算才主張索賠，為時已晚也，主動權利（lì）已扭到到建設（shè）方，一旦發生訴訟糾紛，施工企（qǐ）業必將失去索（suǒ）賠權利。

筆者建議，建設工程施工（gōng）合（hé）同在履（lǚ）行的過程中，一旦出現合同約定的可以延長工期或者追加付款（kuǎn）的事件，施工企業應及時向建設方提（tí）出索賠要求。另一方麵，施工（gōng）企（qǐ）業在與建設方簽（qiān）訂《建設過程施工合同》時，應根據自己項目的（de）針對索賠的（de）反應情況，將合同通用條款中主張索賠的期限進（jìn）行適當的延長，避免未及時（shí）索賠權利喪失的情形出現；再者，通過培訓學習提（tí）升項目經理的索賠意識（shí），加強其項目管（guǎn）理過程中及時索賠的行動。

3、如（rú）合同（tóng）未（wèi）約定霧霾天停工的處理辦法，基於公平原則，施（shī）工企業與建設方合理分（fèn）擔損失（shī）。

根據上述（shù）分析，霧（wù）霾（mái）停工（gōng）不屬（shǔ）於不可抗力的情形。如果合同中亦未將此種情形約定（dìng）為免責事由，施工企業能否主張索賠（péi）？

筆者認為：在建築工程施工過程中，由於政府大氣汙（wū）染防控的要求，要求施工企業統一停工，導致施工企業產生損（sǔn）失。雖（suī）然從建設方角（jiǎo）度分析，霧霾停工是在合同簽訂時是可預見的商業（yè）風（fēng）險，施工方在投標（biāo）報價時應已考慮霧霾停工造成的損失。但是，客觀分析，霧霾停工屬於非當（dāng）事人過錯導致的損失，且該損失無法（fǎ）克服。根據公平原則，建設方（fāng）作為（wéi）建築工程（chéng）的所有權人（rén），且最終受益建築工程，其應與施工企業（yè）合理分擔霧（wù）霾停工導（dǎo）致的損失。參考不可抗力的處理原則，霧霾停工引起的工期延誤予以順延，霧霾停工造成的（de）損失由施工企業（yè）自行承擔。

綜上，霧霾天停工存在兩種情（qíng）形。一種是因施工企業自身治汙減霾措施不到位，導致政府要求其停工。因治汙減霾（mái）的費用已包含在（zài）工程造價裏，此（cǐ）種情形停工，施（shī）工企業應自行承擔損失且無（wú）權要求工期順延。另（lìng）一種是霧霾嚴重程度達到橙色或紅色預警，政（zhèng）府要求所有室外作業工（gōng）程或室內外作業工程（chéng）停工的情形。此種情形停（tíng）工不屬於不可抗力事（shì）件，施工企業最好在建設工程施工合同中將其約定為免責事由。如果合同未作約定，根據公平原（yuán）則，可以參考不可抗（kàng）力的處理辦法要求工期予以順延，但（dàn）是（shì）針對（duì）霧霾停（tíng）工（gōng）造成的（de）損失，施工（gōng）企業無權要求補償。